باب حد الخمر:

1- عن أنس بن مالك رضي الله عنه: أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي برجل قد شرب الخمر فجلده بجريدة نحو أربعين قال: وفعله أبو بكر فلما كان عمر استشار الناس فقال عبد الرحمن بن عوف: أخف الحدود ثمانون فأمر به عمر.
لا خلاف في الحد على شرب الخمر واختلفوا في مقداره فمذهب الشافعي: أنه أربعون واتفق أصحابه: أنه لا يزيد على الثمانين وفي الزيادة على الأربعين إلى الثمانين: خلاف والأظهر: الجواز ولو رأى الإمام أن يحده بالنعال وأطراف الثياب كما فعله النبي صلى الله عليه وسلم جاز ومنهم من منع ذلك تعليلا بعسر الضبط وظاهر قوله: «فجلده بجريدة نحو أربعين» أن هذا العدد هو القدر الذي ضرب به وقد وقع في رواية الزهري عن عبد الرحمن بن أزهر: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «اضربوه» فضربوه بالأيدي والنعال وأطراف الثياب وفي الحديث: «قال: فلما كان أبو بكر سأل من حضر ذلك الضرب؟ فقومه أربعين فضرب أبو بكر في الخمر أربعين» ففسره بعض الناس وقال: أي قدر الضرب الذي ضربه بالأيدي والنعال وأطراف الثياب: فكان مقدار أربعين ضربة لا أنها عددا أربعون بالثياب والنعال والأيدي إنما قايس مقدار ما ضربه ذلك الشارب فكان: مقدار أربعين عصا فلذلك قال فقومه أي جعل قيمته أربعين وهذا عندي خلاف الظاهر ويبعده: قوله إن النبي صلى الله عليه وسلم جلد في الخمر أربعين فإنه لا ينطلق إلا على عدد كثير من الضرب بالأيدي والنعال وتسليط التأويل على لفظة قومه أنها بمعنى قدر ما وقع فكان أربعين: أقرب من تسليط هذا صدق قولنا جلد أربعين حقيقة.
وقوله فقال عبد الرحمن: أخف الحدود ثمانون ويروى بالنصب أخف الحدود ثمانين أي اجعله وما يقارب ذلك.
وفيه دليل على المشاورة في الأحكام والقول فيها بالاجتهاد وقيل: إن الذي أشار بالثمانين: هو علي بن أبي طالب رضي الله عنه وقد يستدل به من يرى الحكم بالقياس أو الاستحسان.
وقوله فلما كان عمر يجوز أن يكون على حذف مضاف أي فلما كان زمن ولاية عمر وما يقارب ذلك ومذهب مالك: أن حد الخمر: ثمانون على ما وقع في زمن عمر.
2- عن أبي بردة- هانئ بن نيار- البلوي رضي الله عنه: أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: «لا يجلد فوق عشرة أسواط إلا حد من حدود الله».
فيه مسألتان:
إحداهما: إثبات التعزير في المعاصي التي لا حد فيها لما يقتضيه من جواز العشرة فما دونها.
المسألة الثانية: اختلفوا في مقدار التعزير والمنقول عن مالك: أنه لا يتقدر بهذا القدر ويجيز في العقوبات فوق هذا وفوق الحدود على قدر الجريمة وصاحبها وأن ذلك موكول إلى اجتهاد الإمام وظاهر مذهب الشافعي: أنه لا يبلغ بالتعزير إلى الحدود وعلى هذا: ففي المعتبر وجهان:
أحدهما: أدنى الحدود في حق المعزر فلا يزاد في تعزير الحر على تسع وثلاثين ضربة ليكون دون حد الشرب ولا في تعزير العبد على تسعة عشر سوطا.
والثاني: أنه يعتبر أدنى الحدود على الإطلاق فلا يزاد في تعزير الحر أيضا على تسعة عشر سوطا أيضا.
وفيه وجه ثالث: أن الاعتبار بحد الأحرار فيجوز أن يزاد تعزير العبد على عشرين.
وذهب غير واحد إلى ظاهر الحديث وهو أنه لا يزاد في التعزير على عشرة وإليه ذهب الشافعية صاحب التقريب وذكر بعض المصنفين منهم: أن الأظهر: أنه لا يجوز الزيادة على العشر.
واختلف المخالفون لظاهر هذا الحديث في العذر عنه فقال بعض مصنفي الشافعية: إنه منسوخ بعمل الصحابة بخلافه وهذا ضعيف جدا لأنه يتعذر عليه إثبات إجماع الصحابة على العمل بخلافه وفعل بعضهم أو فتواه لا يدل على النسخ والمنقول في ذلك: فعل عمر رضي الله عنه أنه ضرب صبيغا أكثر من الحد أو مائة وصبيغ هذا- بفتح الصاد المهملة وكسر ثاني الحروف وأخره غين معجمة- وقال بعض المالكية: وتأول أصحابنا الحديث على أنه مقصور على زمن النبي صلى الله عليه وسلم لأنه كان يكفي الجاني منهم هذا القدر وهذا في غاية الضعف أيضا لأنه ترك للعموم بغير دليل شرعي على الخصوص وما ذكره مناسبة ضعيفة لا تستقل بإثبات التخصيص.
قال هذا المالكي: وتأولوه أيضا على أن المراد بقوله: «في حد من حدود الله» أي حق من حقوقه وإن لم يكن من المعاصي المقدرة حدودها لأن المحرمات كلها من حدود الله.
وبلغني عن بعض أهل العصر: أنه قرر هذا المعنى بأن تخصيص الحد بهذه المقدمات أمر اصطلاحي فقهي وأن عرف الشرع في أول الإسلام: لم يكن كذلك أو يحتمل أن لا يكون كذلك- هذا وكما قال- فلا يخرج عنه إلا التأديبات التي ليست عن محرم شرعي.
وهذا- أولا- خروج في لفظة الحد عن العرف فيها وما ذكره هذا العصري: يوجب النقل والأصل عدمه.
وثانيا: أنا إذا حملناه على ذلك وأجزنا في كل حق من حقوق الله: أن يزاد لم يبق لنا شيء يختص المنع فيه بالزيادة على عشرة أسواط إذ ما عدا المحرمات كلها التي لا تجوز فيها الزيادة: ليس إلا ما ليس بمحرم واصل التعزير فيه ممنوع فلا يبقى لخصوص منع الزيادة منى وهذا أوردناه على ما قاله المالكي في إطلاقه لحقوق الله وقد يتعذر عنه بما أشرنا إليه من أنه لا يخرج عنه إلا التأديبات على ما ليس بمحرم ومع هذا فيحتاج إلى إخراجها عن كونها من حقوق الله.
وثالثا:- على أصل الكلام وما قاله العصري فيما نقل عنه- ما تقدم في الحديث قبله من حديث عبد الرحمن أخف الحدود ثمانون فإنه يقطع دابر هذا الوهم ويدل على أن مصطلحهم في الحدود: إطلاقها على المقدرات التي يطلق عليها الفقهاء اسم الحد فإن ما عدا ذلك لا ينتهي إلى مقدار أربعين فهو ثمانون وإنما المنتهي إليه: هي الحدود المقدرات.
وقد ذهب أشهب من المالكية إلى ظاهر هذا الحديث كما ذهب إليه صاحب التقريب من الشافعية والحديث متعرض للمنع من الزيادة على العشرة ويبقى ما دونها لا نعرض للمنع فيه.
وليس التخيير فيه ولا في شيء مما يفوض إلى الولاة: تخيير تشه بل لابد عليهم من الاجتهاد.
وعن بعض المالكية: أن مؤدب الصبيان لا يزيد على ثلاثة فإن زاد اقتص منه وهذا تحديد يبعد إقامة الدليل المتين عليه ولعله يأخذه من الثلاث: اعتبرت في مواضع وهو أول حد الكثرة وفي ذلك ضعف.
والذي ذكره المصنف- من أن أبا بردة: هو هانئ بن نيار- مختلف فيه فقد قيل: إنه رجل من الأنصار.